文章來源：最高人民法院--中國裁判文書網，整理：度川管理研究部

爭議焦點：掛靠情形下，實際施工人（掛靠人）可否越過被掛靠單位，直接向合同相對方主張工程款？

該案件經：

一審（重慶市第五中級人民法院）

二審（重慶市高級人民法院）

再審（中華人民共和國最高人民法院），最后由最高人民法院給出最終裁定。

1、案情概況

原告：天津建邦地基基礎工程有限公司（以下簡稱“建邦公司”）

被告：中冶建工集團有限公司（以下簡稱“中冶公司”）

第三人：天津市博川巖土工程有限公司（以下簡稱“博川公司”）

案情：

2011年3月3日，建邦公司掛靠博川公司，并以其名義與中冶公司簽訂了《總包工程分包施工合同協議書》，約定：中冶公司為總包方，博川公司為分包方（建邦公司掛用博川公司名義，為實際施工人）。分包工程的價款暫定為7000萬元。第三人博川公司，沒有實際施工。

工程已完工多年，并早已交付使用。根據建邦公司和中冶公司雙方確認的結算文件，上述工程的結算總價款為5521.8萬元。中冶公司已付款(含以物抵債)金額為5103.9萬元，中冶公司尚欠款金額為417.9萬元（后變更為403萬元）。

該款經多次催促，無果。原告建邦公司請求，判令被告中冶公司支付403萬元工程款。

2、一審結果

駁回原告訴訟請求。理由如下：

《總包工程分包施工合同協議書》簽訂主體并非建邦公司。

中冶公司辦理結算與支付工程款的相對方均為博川公司。

博川公司與建邦公司的《合作協議》（掛靠協議），不能直接認定中冶公司與博川公司之間合同關系的當事人是中冶公司和建邦公司。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規定，建邦公司借用博川公司資質并實際施工，其可以實際施工人的身份要求博川公司支付工程款，亦可要求發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任，而中冶公司亦非本條規定中的發包人。故建邦公司不能依據該條規定要求中冶公司支付其工程款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：

實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

3、二審結果

駁回原告訴訟請求。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

原告（建邦地基公司）關于“中冶集團公司一直知曉其借用博川巖土公司資質的事實，故應以中冶集團公司作為合同相對方”的上訴理由不能成立。因為，博川巖土公司與建邦地基公司的《合作協議》不能直接認定中冶集團公司與建邦地基公司建立了合同關系。

該協議雖涉及建邦地基公司借用博川巖土公司資質的內容，但該份證據系復印件，僅有博川巖土公司項目部簽章，并無博川巖土公司蓋章，博川巖土公司對此也予以否認，且中冶集團公司提交此證據系為了證明其中冶集團公司和博川巖土公司關于付款條件的約定，故建邦地基公司舉示的證據并不能證明中冶集團公司在與博川巖土公司簽訂合同時，已經知曉建邦地基公司存在借用博川巖土公司資質的情形。

4、最高法最終裁定

駁回原告的再審申請。本院經審查認為，本案再審審查的爭議焦點是：建邦地基公司是否有權向中冶集團公司主張案涉工程欠款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。

該解釋第二條，賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張在掛靠情形下，實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。

在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。

二審判決根據上述建邦地基公司認可的事實，認定建設工程法律關系的合同當事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當。建邦地基公司并未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內部權利義務關系，雙方仍可另尋法律途徑解決。

文件原文：

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：天津建邦地基基礎工程有限公司，住所地天津市東麗區軍糧城鎮津塘公路-352號（三和管樁公司內）。

法定代表人：XX，該公司總經理。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：中冶建工集團有限公司，住所地重慶市大渡口區西城大道1號。

法定代表人：XXX，該公司董事長。

一審第三人：天津市博川巖土工程有限公司，住所地天津市武清區曹子里鄉。

法定代表人：XXX，該公司董事長。

再審申請人天津建邦地基基礎工程有限公司（以下簡稱建邦地基公司）因與被申請人中冶建工集團有限公司（以下簡稱中冶集團公司）、一審第三人天津市博川巖土工程有限公司（以下簡稱博川巖土公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服重慶市高級人民法院（2016）渝民終484號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

建邦地基公司申請再審稱，（一）二審判決認定的基本事實缺乏證據證明。

1、建邦地基公司與博川巖土公司屬于掛靠關系，建邦地基公司因不具備承包案涉工程的企業資質，所以借用了博川巖土公司的企業資質，雙方既不是分包關系，也不是轉包關系。案涉工程均由建邦地基公司獨立完成，中冶集團公司已付工程款最終也流向了建邦地基公司，案涉工程款403萬元應當支付給建邦地基公司。

2、二審判決在證據認定上存在邏輯錯誤，建邦地基公司承擔的舉證證明責任超出法律規定。案涉工程履約保證金的繳納和退還實際均系建邦地基公司完成。掛靠人”以“被掛靠人”的名義從事“掛靠”民事行為這一事實屬于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十三條第二款規定的“根據法律規定推定的事實”，二審判決以各種文件均以博川巖土公司名義簽訂為由否認建邦地基公司實際施工人身份，違背了證據邏輯推理原則。涉訴工程合同、施工記錄、結算文件等資料的原件均為建邦地基公司持有，原審中的對賬工作和欠款數額的確認工作也由建邦地基公司與中冶集團公司共同完成。依據日常經驗法則判斷，應當認定博川巖土公司未參與涉訴工程的實質工作，而且，博川巖土公司也未直接否認建邦地基公司借用其資質承包涉訴工程，未對涉訴403萬元工程款提出訴求，按照邏輯推理，只能認定涉訴工程款403萬元應當歸建邦地基公司所有。綜上，建邦地基公司在原審中負擔的舉證證明責任已遠高于《中華人民共和國民事訴訟法》規定的高度蓋然性標準。

（二）二審判決適用法律錯誤。本案為掛靠法律關系，應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款和第二條的規定，建邦地基公司是案涉建設工程的實際施工人，有權要求中冶集團公司支付工程款。二審判決適用最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關于非法轉包和違法分包的規定錯誤。綜上，請求：

1、撤銷二審判決，改判中冶集團公司支付建邦地基公司工程款403萬元；

2、由中冶集團公司負擔本案一、二審訴訟費用。

建邦地基公司在本院再審審查期間新提交以下證據：

1、天津寶豐混凝土樁桿有限公司與博川巖土公司之間的賬款往來記錄和建邦地基公司與博川巖土公司之間的賬款往來記錄表（復印件）；

2、七份往來收據（復印件）；

3、10份進賬單（復印件）。證明中冶集團公司向建邦地基公司支付過工程款。

本院認為，上述證據均發生在本案二審判決生效之前，不屬于再審新證據，且證據均為復印件，無法與原件核對。從證據內容看，也無中冶集團公司直接向建邦地基公司的轉款記錄，無法達到其證明目的，本院對上述證據不予采信。

本院經審查認為，本案再審審查的爭議焦點是建邦地基公司是否有權向中冶集團公司主張案涉403萬元工程欠款。

建邦地基公司在再審申請中并不否認案涉分包合同當事人、工程施工、回收工程款、辦理結算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關系，通過借用博川巖土公司施工資質承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。二審判決根據上述建邦地基公司認可的事實，認定建設工程法律關系的合同當事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當。建邦地基公司并未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內部權利義務關系，雙方仍可另尋法律途徑解決。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果并無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回天津建邦地基基礎工程有限公司的再審申請。

審判長　　王　丹

審判員　　張　純

審判員　　李曉云

二〇一七年九月二十八日

法官助理　　李　朋

書記員　　陳思妤